宣恩县首次应用智能辅助评标 提升交易质效

2017年7月10日，国家互联网信息办公室又发布了《关键信息基础设施安全保护条例（征求意见稿）》（以下简称《保护条例（征求意见稿）》），目前还在讨论和审议过程中。

[27]参见前引[6]，Sales文。[53]从民主原则的角度来看，立法者对于行政组织类型的型塑，重要的不再是遵守特定的行政组织原则，而是取向于可调控、可控制的标准。

[92]参见李海英：《处理好〈网络安全法〉实施中的三个关系》，《中国信息安全》2017年第6期，第68页。[59]德国政府认为，需要在联邦政府信息技术官的职责范围内建立并保持联邦政府内各部门之间、公私关键基础设施部门之间的合作。关键信息基础设施的识别和指定，旨在确定治理对象，是确定行政任务范围的首要工作，需要明确指定标准、规定指定程序，以实现对关键信息基础设施的系统分类指定和审慎动态调整。通过公私合作完成行政任务，其目的大多可以概括为追求更好的结果，或是获得更多的资源，或是两者兼而有之。传统上针对国家的防御还不足以完全保障个人自由，对于可能会遭受有实力的社会团体和社会势力的侵害者，国家必须承担保护的义务。

关键信息基础设施安全带有的公共属性对国家的职能和任务提出了新要求。列举的4类单位不在一个层面，没有突出至关重要性，有必要在关键部门—具体设施的结构中进行系统分类指定。[4]同上注，哈特穆特·毛雷尔书，第608页。

法律不可避免地会有空白和模糊之处，行政规则在一定程度上填补了立法机关、政府和法院在公共政策或法律制定过程中遗留的空白。与大陆法系国家二元分立的概念模式相比，英美法系国家使用的rule-making和rule的概念似乎更具有解释力和统合力。比如，国务院制定的规范性文件的效力，在实践中具有高于部委规章的效力。上述分类的基本逻辑是强化行政机关部分规则的法律效力，避免所有的行政规则均具有法律权威。

[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第72页。为了进行行政指导或者应对新的情况，行政机关倾向于通过意见和指南的形式，发布一些具有政策性和意见倾向的规则。

技术规则构成了规制国真正有约束力的规则体系，构建了基本的规制秩序。[10]See Gillian E. Metzger, Embracing Administrative Common Law, 80 GEO. WASH. L. Rev.1293(2012). [11]See Allan Ashman, Measuring the judicial rule-making power, 59 Judicature 215(1976)., p.225. [12]See Colin S. Diver, Policymaking Paradigms in Administrative Law, 95 Harvard Law Review 393, 434(1981)., p.334. [13]张千帆教授认为，中国的抽象行政行为未必在严格意义上和美国相对应，但是美国行政程序法的规章(regulation)和规则(rule)大致对应着中国的行政法规、部门规章以及其它具有法律约束力的规范性文件。实践中，法规命令和行政规则的界限总是引发难题，而这反过来表明两者的原始区别：法规命令是具有普遍约束力的外部法，而行政规则是只约束行政机关的内部法——本身就存在问题。行政机关制定内部行政规则一般被认为是其固有权力。

行政机关通过制定规则解释宪法或者将宪法解释的内容融入行政规则之中的权力，因符合其宪法使命而获得了合法性。在法律力所不能及或者沉默的地方，行政机关基于法律授权或者自身使命，结合其经验理性和专业知识，制定对整个社会具有引导和规范作用的规则。行政制规权的建构性权能意味着司法对行政规则的建构性只能附条件尊重。[18]从域外经验来看，虽然在美国学术界也有行政立法权和准立法权概念的使用，[19]但主要是为了凸显部分行政规则的法律效力，并无意将行政制规权定性为立法权。

[37]参见陈敏：《行政法总论》(第五版)，新学林出版有限公司(台北)2007年版，第153页、第175页。考察我国行政机关制定规则的理论与现实，当前行政机关制定规则领域的制度建构与理论框架均存在缺陷和不足。

关于有效法律授权的条件，有学者提出了以下原则：第一，国会对某事项应当有规制权。法治的逻辑应该是，只有基于法律授权，行政机关制定的文件才是立法性规则，从而具有法律约束力。

前者指不同行政规则之间的效力关系，后者是指行政规则在整个国家规范体系中的地位。第二，明确的授权范围。因此，行政机关在制定规则时应当坚持解释优先原则，即应当先考虑的是如何更好地执行法律，而不是突破和改变法律。为了追求公共利益，行政机关应当拥有一定的自治权，不宜完全被立法或者司法控制。在我国，行政系统的内部治理，亦获得了宪法的认可和保障(如我国《宪法》27条之规定)。在法律授权的情况下，行政机关怠于制定规则的，有行政不作为之嫌。

法律授权只是让行政规则具有了法律拘束力，并不意味着将行政规则上升为法。其四，将行政规则制定权定性为立法权的授予，可能导致传统法治逻辑即法律与行政的关系无法维继。

行政机关按照我国《立法法》制定的具有法律效力的文件，如行政法规和规章，其本质上仍然是行政规则，而不是法律。未来，技术性规则应当纳入行政程序法的规制范围。

[25]行政制规权是行政权的特殊面向，内在包含三种权能，即解释权能、自治权能和建构权能。在中国，比较特殊的情况是，行政法规的效力高于地方性法规，这种制度设计实际上是强调行政权大于立法权，虽然有利于中央统一政策，但是本质上是行政权对立法权的侵入。

第二，解释权能亦具有创造性。因而，行政规则的法律拘束力，仅约束行政相对人和行政机关，这种法律拘束力对于法院只有说服效力。进入专题： 行政制规权 行政规则 行政权能 。立法机关授权行政机关制定行政规则，在赋予行政机关权力的同时，也为其设定了义务，行政机关应当及时制定规则。

行政机关制定的技术规程和标准，成为公民和组织遵守以及行政机关执法的最直接依据和标尺(如汽车排放尾气标准的变动会直接影响汽车的生产者、消费者的利益及他们的判断)。首先，行政立法(法规法令)与行政规范性文件(行政规则)划分存在逻辑漏洞。

第三，基于行政机关的宪制使命而制定的规则，即行政规则对于宪法的解释和发展，并不当然无效，其合法性和有效性在于是否彰显和发展了宪法价值，但要受到立法、司法机关的严格审查。尽管大量行政规则的制定权来源于立法的授予，但并不能改变行政制规权的行政权本质，原因如下。

[28]行政机关在制定规则的过程中，往往伴随着法律解释，因而如何解释法律对于规则制定具有深刻的影响。美国学术界倾向于将行政制规权界定为行政机关依据法律授权或者基于自身使命制定立法性、解释性和程序性规则的权力。

当然，由于立法性规则得到了法律的授权，法院应当给予更大的尊重。按照合法统治利益理论，行政权要对某一事项进行规制，应当具有合法统治利益。因而，至少在初衷上，立法机关赋予行政机关的是执行权，而不是立法权。行政规则的建构功能体现在建构内部秩序和外部秩序两个方面。

现实中，大量行政规则虽然主要对内部产生约束力，但其潜在目的往往是通过内部约束提升、改善行政机关或者公务员的外部影响。首先，各国行政规则分类的基本逻辑不同。

[69]美国的行政规则体系可以分成两种：一种是需要议会(法律)授权的立法性规则，另一种是无需议会(法律)授权的非立法性规则，后者主要包括解释性规则和政策说明，一般不具有法律效力。[7]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第162-165页。

第五，刑事制裁由国会自己规定。立法性规则是行政机关基于法律的明确授权，按照法定程序而制定的规则。